Desenvolvo:
A
lei 8666/93 (Lei geral de licitações e contratos) discorre em seu art. 25, II:
“É inexigível a licitação quando houver
inviabilidade de competição, em especial: (...) II- para contratação de
serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com
profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade
para serviços de publicidade e divulgação.”
O art. 13 citado, por sua vez,
disciplina:
“Para os fins desta Lei, consideram-se
serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
(...)
V- patrocínio ou defesa de causas
judiciais ou administrativas.”
Olhando
superficialmente, pode parecer que um advogado criminalista, contratado pela
administração pública para prestação de serviços, destoe dos interesses
principais da administração pública. Mas não é bem assim. Isso porque a Súmula
252 do TCU assevera que
“A inviabilidade de competição para a contratação
de serviços técnicos, a que alude o art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993,
decorre da presença simultânea de três requisitos:
serviço técnico especializado, entre os
mencionados no art. 13 da referida lei, natureza
singular do serviço e notória especialização do
contratado”.
Ainda
assim, parece destoar do escopo da lei e da própria jurisprudência a
contratação, pelos entes públicos, de um advogado criminalista. Afinal, ente
público não comete crime. Ou comete?
Não
entraremos nessa seara de discutir, no momento, de Pessoa Jurídica comete
crime, ou entre público (administração pública), por hora o mais importante é
entendermos que a atuação num processo criminal (penal, melhor dizendo), não se
restringe aos culpados (ou acusados, indiciados, etc.), há também as vítimas,
os terceiros prejudicados, interessados, etc. E, nesse ponto, já podemos
perceber de que forma uma empresa pública pode ter interesses.
Vamos ao caso concreto, que é o recente Acórdão
2761/2020 Plenário, Representação, Relator Ministro Raimundo Carreiro, do
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.
Siga o raciocínio:
1. A contratação direta de escritório de
advocacia por empresa estatal encontra amparo no art. 30, inciso II, alínea
“e”, da Lei 13.303/2016, desde que presentes os requisitos concernentes à
especialidade e à singularidade do serviço, aliados à notória especialização
do contratado.
Representação formulada ao TCU apontou possíveis
irregularidades na contratação
direta de escritório de advocacia criminalista, pela Petrobras, para a prestação
de serviço técnico jurídico de defesa dos interesses da estatal em diversas
ações penais decorrentes da Operação Lava Jato, em curso na 13ª Vara Federal
Criminal de Curitiba/PR. Em sua instrução, a unidade técnica observou que a
jurisprudência do TCU, no que se refere à contratação direta de serviços
advocatícios, é pacífica no sentido de que sua realização por inexigibilidade
de licitação não é, por si só, vedada, podendo ser realizada conforme os
ditames do art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, desde que reconhecidos no
caso concreto a presença dos requisitos concernentes à singularidade do objeto
e à notória especialização do contratado. Nesse sentido, mencionou o teor da
Súmula TCU 252, segundo o qual, “A
inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que
alude o art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, decorre da presença simultânea
de três requisitos: serviço
técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado”. Observou,
todavia, que, em se tratando a Petrobras de entidade regida pela Lei
13.303/2016, a regra aplicável à contratação em comento é a contida no art. 30,
inciso II, alínea “e” da referida norma, que estabelece: “Art. 30. A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de
competição, em especial na hipótese de: [...] II - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com
profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade
para serviços de publicidade e divulgação: [...] e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;”. Analisando os termos estabelecidos na Lei das
Estatais, a unidade técnica consignou que “considerando
o parâmetro de se tratar o objeto de serviço técnico especializado dentre os
mencionados no art. 13 da Lei 8.666/1993, verifica-se que a previsão encontra
parâmetro em termos similares aos daquela lei dentre as disposições da Lei
13.303/2016, ao se constatar a previsão genérica expressa constante do art. 30,
II, ‘e’, dessa última norma, quanto a ‘patrocínio ou defesa de causas judiciais
ou administrativas’”. No que se
refere à notória especialização do contratado, a instrução entendeu que o vasto
curriculum vitae do advogado
criminalista, documento chancelado pela área jurídica da estatal, constitui
comprovação suficiente para caracterizar tal requisito. E, quanto ao último
referencial para a análise da matéria frente aos requisitos expressos na Súmula
TCU 252, a unidade técnica destacou, transcrevendo excerto do voto condutor do Acórdão
2.993/2018-Plenário, que a
singularidade do objeto “pressupõe
complexidade e especificidade, devendo ser compreendida como uma situação
diferenciada e sofisticada que exige grande nível de segurança, restrição e
cuidado”. Nesse aspecto, “a Petrobras
elenca, em síntese, a complexidade de atuação em causas extensas, de ritos
distintos e sob demandas de repercussão e as relevâncias institucional e
econômica”, sendo “possível
identificar ser plausível a alegada relevância, para a estatal, da busca pela
preservação do nome Petrobras contra a continuidade de efeitos assaz negativos
para os negócios, captação de investimentos e atividades empresariais nos
mercados de sua atuação e do próprio grupo empresarial estatal da qual é
holding”. Somou-se a isso a relevante economicidade entrevista para os
cofres da empresa, uma vez que os valores estabelecidos “por ação penal formam identificados como próximos ou similares aos já
pagos pela entidade em avenças para a atuação em matéria penal” e, mais
relevante na ótica da unidade técnica, “a
informação de que houve sentença em 22 das 30 ações penais sob responsabilidade
do escritório contratado que resultaram no arbitramento favorável à Petrobras
de R$ 732.125.648,93 em valores indenizatórios a serem cobrados após o trânsito
em julgado das referidas ações.” Diante do que expôs, a unidade técnica
arrematou que o contrato firmado possui natureza singular, tem característica
de serviço técnico especializado e o contratado possui notória especialização,
atendendo, assim, os três requisitos exigidos para a regularidade da forma de
contratação adotada, além do que não havia indícios de prejuízos à estatal,
razões pelas quais as supostas irregularidades noticiadas na representação não
se caracterizaram. Acolhendo os encaminhamentos da instrução, cujos fundamentos
integraram as suas razões de decidir, o ministro relator concluiu que “presentes os requisitos caracterizadores da
especialidade e singularidade do serviço e da notória especialização do
contratado (inciso II do art. 30 da Lei 13.303/2016), admite-se, a juízo
discricionário da estatal, a contratação direta de escritório de advocacia”.
Deste modo, seguindo o voto do relator, o colegiado conheceu da representação,
para, no mérito, considerá-la improcedente.
