Empresa Estatal Pode Contratar Escritório De Advocacia Especializado Em Questões Criminais?

 Desenvolvo:

 

A lei 8666/93 (Lei geral de licitações e contratos) discorre em seu art. 25, II:

 

“É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) II- para contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.”

O art. 13 citado, por sua vez, disciplina:

“Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

(...)

V- patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.”

 

Olhando superficialmente, pode parecer que um advogado criminalista, contratado pela administração pública para prestação de serviços, destoe dos interesses principais da administração pública. Mas não é bem assim. Isso porque a Súmula 252 do TCU assevera que

 

“A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado”.

 

Ainda assim, parece destoar do escopo da lei e da própria jurisprudência a contratação, pelos entes públicos, de um advogado criminalista. Afinal, ente público não comete crime. Ou comete?

 

Não entraremos nessa seara de discutir, no momento, de Pessoa Jurídica comete crime, ou entre público (administração pública), por hora o mais importante é entendermos que a atuação num processo criminal (penal, melhor dizendo), não se restringe aos culpados (ou acusados, indiciados, etc.), há também as vítimas, os terceiros prejudicados, interessados, etc. E, nesse ponto, já podemos perceber de que forma uma empresa pública pode ter interesses.

 

Vamos ao caso concreto, que é o recente Acórdão 2761/2020 Plenário, Representação, Relator Ministro Raimundo Carreiro, do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.

 

Siga o raciocínio:

 

 

 

1. A contratação direta de escritório de advocacia por empresa estatal encontra amparo no art. 30, inciso II, alínea “e”, da Lei 13.303/2016, desde que presentes os requisitos concernentes à especialidade e à singularidade do serviço, aliados à notória especialização do contratado.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na contratação direta de escritório de advocacia criminalista, pela Petrobras, para a prestação de serviço técnico jurídico de defesa dos interesses da estatal em diversas ações penais decorrentes da Operação Lava Jato, em curso na 13ª Vara Federal Criminal de Curitiba/PR. Em sua instrução, a unidade técnica observou que a jurisprudência do TCU, no que se refere à contratação direta de serviços advocatícios, é pacífica no sentido de que sua realização por inexigibilidade de licitação não é, por si só, vedada, podendo ser realizada conforme os ditames do art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, desde que reconhecidos no caso concreto a presença dos requisitos concernentes à singularidade do objeto e à notória especialização do contratado. Nesse sentido, mencionou o teor da Súmula TCU 252, segundo o qual, “A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado”. Observou, todavia, que, em se tratando a Petrobras de entidade regida pela Lei 13.303/2016, a regra aplicável à contratação em comento é a contida no art. 30, inciso II, alínea “e” da referida norma, que estabelece: “Art. 30. A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de competição, em especial na hipótese de: [...] II - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: [...] e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;”.  Analisando os termos estabelecidos na Lei das Estatais, a unidade técnica consignou que “considerando o parâmetro de se tratar o objeto de serviço técnico especializado dentre os mencionados no art. 13 da Lei 8.666/1993, verifica-se que a previsão encontra parâmetro em termos similares aos daquela lei dentre as disposições da Lei 13.303/2016, ao se constatar a previsão genérica expressa constante do art. 30, II, ‘e’, dessa última norma, quanto a ‘patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas’”. No que se refere à notória especialização do contratado, a instrução entendeu que o vasto curriculum vitae do advogado criminalista, documento chancelado pela área jurídica da estatal, constitui comprovação suficiente para caracterizar tal requisito. E, quanto ao último referencial para a análise da matéria frente aos requisitos expressos na Súmula TCU 252, a unidade técnica destacou, transcrevendo excerto do voto condutor do Acórdão 2.993/2018-Plenário, que a singularidade do objeto “pressupõe complexidade e especificidade, devendo ser compreendida como uma situação diferenciada e sofisticada que exige grande nível de segurança, restrição e cuidado”. Nesse aspecto, “a Petrobras elenca, em síntese, a complexidade de atuação em causas extensas, de ritos distintos e sob demandas de repercussão e as relevâncias institucional e econômica”, sendo “possível identificar ser plausível a alegada relevância, para a estatal, da busca pela preservação do nome Petrobras contra a continuidade de efeitos assaz negativos para os negócios, captação de investimentos e atividades empresariais nos mercados de sua atuação e do próprio grupo empresarial estatal da qual é holding”. Somou-se a isso a relevante economicidade entrevista para os cofres da empresa, uma vez que os valores estabelecidos “por ação penal formam identificados como próximos ou similares aos já pagos pela entidade em avenças para a atuação em matéria penal” e, mais relevante na ótica da unidade técnica, “a informação de que houve sentença em 22 das 30 ações penais sob responsabilidade do escritório contratado que resultaram no arbitramento favorável à Petrobras de R$ 732.125.648,93 em valores indenizatórios a serem cobrados após o trânsito em julgado das referidas ações.” Diante do que expôs, a unidade técnica arrematou que o contrato firmado possui natureza singular, tem característica de serviço técnico especializado e o contratado possui notória especialização, atendendo, assim, os três requisitos exigidos para a regularidade da forma de contratação adotada, além do que não havia indícios de prejuízos à estatal, razões pelas quais as supostas irregularidades noticiadas na representação não se caracterizaram. Acolhendo os encaminhamentos da instrução, cujos fundamentos integraram as suas razões de decidir, o ministro relator concluiu que “presentes os requisitos caracterizadores da especialidade e singularidade do serviço e da notória especialização do contratado (inciso II do art. 30 da Lei 13.303/2016), admite-se, a juízo discricionário da estatal, a contratação direta de escritório de advocacia”. Deste modo, seguindo o voto do relator, o colegiado conheceu da representação, para, no mérito, considerá-la improcedente.

 

 

 

SOBRE A FASE PRELIMINAR DA LICITAÇÃO

No dizer de Fernanda Marinela, “licitação é um procedimento administrativo destinado à seleção da melhor proposta dentre as apresentadas por aqueles que desejam contratar com a Administração Pública”.

Pode-se dizer que a ideia que envolve a licitação é a de competição isonômica e que tem como objetivo finalistico possibilitar a melhor contratação possível. O beneficiário, no caso, é o Poder Público.

A licitação, conforme definição supra, é composta de duas fases: Fase Interna (ou Preliminar) e Fase Externa.

A Fase Interna da licitação é a execução, é tudo aquilo que propicia a condição para a abertura da licitação.

Conforme Renato Nascimento, “os atos internos seguem a seguinte ordem:

1.      Requisição do setor competente com a descrição suscinta do objeto, sem a especificação de marca;

2.      Abertura do processo administrativo;

3.      Estimativa do valor da contratação ou aquisição;

4.      Previsão dos recursos orçamentários;

5.      Autorização para a abertura da licitiação e realização da despesa;

6.      Determinação da modalidade cabível em função do valor pesquisado no mercado;

7.      Designação da comissão de licitação;

8.      Elaboração do instrumento convocatório.”

O Tribunal de Contas da União, na obra Licitações  e  contratos:  orientações  e  jurisprudência  do  TCU, dispõe:

“De fato, a licitação se inicia com a abertura de processo administrativo sob autorização do agente público que designa a comissão de licitação para atuar em certame específico ou por períodos determinados (arts. 38, caput e inciso III, e 51, § 3º, da Lei n.º 8.666/93). Por sua vez, referida abertura de processo é precedida por um conjunto de decisões discricionárias que envolvem a política de gerenciamento da Administração (fase interna), em especial a captação e  alocação  de  recursos  financeiros,  o  tipo  de  objeto  a  ser  desenvolvido e  o  cronograma  de  execução,  entre  outros  fatores.  Assim,  vícios  que  são identificados no decurso das providências a cargo da comissão de licitação e que possam prejudicar fases inteiras ou a licitação toda, invariavelmente implicam por decidir a continuidade do certame, com aproveitamento dos atos regulares e renovação dos procedimentos viciados, ou a reabertura de outro processo, ações que nos afiguram, paralelamente aos aspectos jurídicos envolvidos, vinculadas a objetivos institucionais, extrapolando a fase externa da licitação.- Acórdão 1904/2008 Plenário (Relatório do Ministro Relator)”

Observe que, nessa fase, é importante que a licitação seja balizada “pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administação Pública” (art. 15, IV, Lei 8666/93), estando o mesmo disciplinado no incico IV do artigo 43 da lei em comento:

“Art. 43.  (...)

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;”

É dizer: deve a Administração estribar-se tantos nos preços praticados no mercado quanto nos presentes em órgãos e entidades da Administração Pública.

Ainda sobre a Fase Interna da licitação, cabe ainda um lembrar as orientações do Tribunal de Contas da União, na obra supra citada:

“Na fase interna do procedimento de licitação pública será observada a seguinte  sequência de atos preparatórios:

- solicitação expressa do setor requisitante interessado, com indicação de sua necessidade;

- aprovação  da  autoridade  competente  para  início  do  processo  licitatório, devidamente motivada e analisada sob a ótica da oportunidade, conveniência e relevância para o interesse público;

- autuação  do  processo  correspondente,  que  deverá  ser  protocolizado  enumerado;

- elaboração da especificação do objeto, de forma precisa, clara e sucinta, com base em projeto básico ou em termo de referência apresentado;

- elaboração  de  projeto  básico,  prévio  e  obrigatório  nas  licitações  para contratação de obras e serviços, em caso de concorrência, tomada de preços e convite;

- elaboração de termo de referência, prévio e obrigatório nas licitações para contratação de bens e serviços comuns, em caso de pregão;

- estimativa do valor da contratação, por comprovada pesquisa de mercado, em  pelo  menos  três  fornecedores  do  ramo  correspondente  ao  objeto  da licitação;

- indicação dos recursos orçamentários para fazer face à despesa;           

verificação da adequação orçamentária e financeira, em conformidade com a Lei de Responsabilidade Fiscal, quando for o caso;

- elaboração de projeto executivo, que pode ser concomitante com a realização da obra ou serviço;

- definição da modalidade e do tipo de licitação a serem adotados.           

Serão juntados ao processo licitatório:

- edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;           

- comprovante de publicações do edital resumido ou da entrega do convite;         

- ato de designação da comissão de licitação, do pregoeiro e equipe de apoio ou do responsável pelo convite;

- original das propostas e dos documentos que as instruírem;        

- atas, relatórios e deliberações da comissão julgadora;     

- pareceres  técnicos  ou  jurídicos  emitidos  sobre  a  licitação,  dispensa  ou inexigibilidade;

atos de adjudicação do objeto da licitação e da homologação;      

- recursos  eventualmente  apresentados  pelos  licitantes  e  respectivas  manifestações e decisões;

- despacho  de  anulação  ou  de  revogação  da  licitação,  quando  for  o  caso, fundamentado circunstanciadamente;

- termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso; 

- outros comprovantes de publicações;        

- demais documentos relativos à licitação.”