Whatsapp e Sigilo telefônico – I (jurisprudência do STJ)

Você sabia que os dados armazenados no seu telefone celular estão protegidos pelo direito constitucional ao sigilo telefônico? Somente por ordem judicial tal sigilo pode ser quebrado.

É o que preleciona o inc. XII do artigo 5º da Constituição Federal: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Vejamos os detalhes:

Pode a autoridade policial (Delegado), ou qualquer policial, ao apreender um telefone celular de alguém preso em flagrante, acessar o aplicativo de Whatsapp e ler as conversas sem autorização do proprietário do aparelho e sem ordem judicial?

Não pode.

Veja-se o que diz a jurisprudência do STJ a respeito, em julgado da 6ª Turma em abril de 2016:

“Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor do fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante” (STJ, 6ª Turma, RHC 51.531, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 09/04/2016) – Informativo 583 (negrito meu)

Whatsapp e Sigilo telefônico – II (jurisprudência do STJ)

Ainda no exemplo de apreensão de aparelho celular de um preso em flagrante, sem ordem judicial, caso o delegado verifique nas mensagens / fotos / vídeos, etc, do aplicativo Whatsapp a prática de diversos outros crimes, pelo proprietário do celular, o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público pode ter por base esses dados juntados no inquérito como elementos informativos?

Não pode.

Em outro julgado, de outubro de 2016, a 5ª Turma do STJ discutiu esse tema e ratificou entendimento anterior, de julgamento de abril:

"Na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de informática ou telemática”. (STJ, 5ª Turma, RHC 67.379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016) – Informativo 593 (negrito meu)

Nem a autoridade policial pode acessar conteúdo de celular apreendido, ainda que num contexto de prisão do proprietário, nem o Ministério Público pode usar os dados acessados daquela forma como fundamento para denúncia, se não houve prévia autorização judicial para o acesso aos dados.

O direito ao sigilo telefônico emana da Constituição da República

Art. 5º, inc. XII: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

e a desobediência à necessidade de autorização judicial para perícia do aparelho caracteriza constrangimento ilegal e torna nulas todas as provas aí obtidas, que deverão ser desentranhadas do processo.

CRFB/88: Art. 5º, LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Ainda que a autoridade policial argumente que, ao acessar o aparelho, o faz albergado pela lei processual penal, (art. 6º, incisos II e III, do CPP) tal argumento não foi aceito pelo STJ, como visto. Assim sendo, não só as provas encontradas no aparelho celular como TAMBÉM as decorrentes dessas provas serão consideradas nulas e não poderão ser utilizadas em denúncia do Ministério Público muito menos para fundamentar processo penal.